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10 de Agosto de 2022

Lei 12.403/11 - Liberdade como regra, prisão como exceção

Alguns aspectos gerais advindos da modificação levada a efeito pela Lei 12.403/11

Filipe Maia Broeto, Advogado
Publicado por Filipe Maia Broeto
há 7 anos

Com o advento da Lei 12.403/11 – “Lei das Prisões” –, que modificou importantes dispositivos do Código de Processo Penal, é possível perceber considerável avanço, por parte do legislador, no que concerne às prisões provisórias. Em simples palavras, é correto afirmar que houve mais avanços que retrocessos.

Apresentando uma proposta mais alinhada à Carta Magna, o legislador prestigiou em maior grau o princípio da não-culpabilidade – ou, para alguns, presunção de inocência –, excepcionando o encarceramento do acusado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. , LVII, CF).

Nesse sentido, no intento de dar efetividade aos princípios basilares de um Estado Constitucional e Democrático de Direito, diz-se que, hoje, a prisão provisória deve ser tida como extrema ratio da ultima ratio. Assim, segundo assevera Guilherme de Souza Nucci, “deve-se ressaltar constituir a liberdade a regra, no Brasil; a prisão a exceção. ”[1] Destarte, consoante o novo regramento legal, há que se seguir uma ordem lógica no que tange às prisões, dando-se preferência às cautelares diversas ao cárcere.

Se para alguns vem consagrado no Texto Maior o princípio da presunção de inocência, para outros, o que o Constituinte visou resguardar no núcleo duro intangível da Carta Política foi o princípio da não-culpabilidade. Contudo, a bem da verdade, qualquer que seja a interpretação dada a referido preceito, uma consequência em comum é possível de ser extraída: enquanto a sentença não estiver preclusa na via recursal, não há falar-se em culpado.

Em virtude das garantias processuais arduamente conquistadas, é que hoje, ao menos em tese, se tem um processo criminal constitucional. Assim, no iter procedimental, somente após a colheita de provas e demais providências necessárias, prolatada uma sentença e tornada "imutável” por força da coisa julgada, seria correta a aplicação da prisão-sanção.

Nessa senda, entende-se que o processo é escalonado: primeiro, investiga-se, angariam-se provas, faz-se a instrução; e, somente depois, formada a cognição, o magistrado prolata a decisão. Segundo, esgotada a via recursal e mantida a condenação, passa-se, então, à execução da reprimenda.

Em linhas gerais, em obediência à mens legislatoris, o processo deveria seguir esse curso. Acontece, todavia, que tendo por escopo assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou, ainda, a aplicação da lei penal, o legislador autorizou que se prendesse cautelarmente o acusado, (312, CPP).

Nesse diapasão, entende-se como possível, ainda que como medida extrema, prender-se alguém – não culpado –, quando presentes as exigências legais (312, CPP). Valendo-se, ainda, das palavras de Nucci, é possível concluir que “em caráter excepcional, buscando-se assegurar o curso do processo, sem qualquer deturpação, além de propiciar, em situações específicas, segurança à sociedade, pode-se decretar a prisão cautelar. ”[2]

Não obstante as ponderações supracitadas, o que se percebe atualmente, é que quando os processos ganham contornos midiáticos, a prisão provisória perde o seu sentido de existir, deixando de ser a extrema ratio da ultima ratio. Explica-se: não raras vezes, tendo em mira a amplitude de certos casos, recorre-se à prisão de forma escusa, simbólica, visando dar à sociedade uma rápida, conquanto falsa resposta.

Diante disso é que muitas vozes fortes do mundo jurídico vêm criticando a inversão da ordem natural das coisas em processos dessa natureza – midiáticos. Ora, se o caso fica “famoso”, o julgador, pressionado pelo clamor público, sente-se intimidado, invertendo o caminhar do processo e tolhendo, por consectário, as garantias processuais constitucionais do acusado.

Em recente entrevista, o Ministro Marco Aurélio, com a sapiência que lhe é peculiar, fez uma dura crítica à atuação do judiciário brasileiro. Segundo ele, “ao invés de apurar-se para prender, prende-se para apurar”.[3]

Entendendo-se, deste modo, a prisão provisória como exceção e não regra, é que o legislador, quando da inovação legislativa levada a efeito por intermédio da Lei 12.403/11, pôs à disposição do juiz, no o art. 319, CPP, (nove) medidas cautelares diversas da prisão, a saber:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Nessa senda, somente haveria de se mandar o acusado ao cárcere quando não fossem cabíveis as medidas cautelares diversas da prisão, ou seja, em casos extremamente excepcionais – característica da “extrema ratio da ultima ratio”. Hoje, ressalte-se, a regra é a liberdade; a prisão, por sua vez, a exceção!

Não é outro o posicionamento dos tribunais pátrios, que, de forma acertada, visando dar efetividade à sistemática introduzida pela Lei 12.403/11, têm se mostrado favoráveis à excepcionalidade do encarceramento cautelar.

Nesse aspecto, confira-se:

Com o advento da Lei 12.403/2011, o poder judiciário passou a contar com mecanismos diversificados para a preservação da ordem pública e da efetividade de suas decisões, traduzidos no elenco de outras medidas cautelares, que podem substituir a ordem prisional, oferecendo soluções mais adequadas ao caso concreto. (HC 0044260-46.2012.8.19.0000-MG, 1ª Câm. Crim., rel. Antônio Jayme Boente, 27.08.2012).

Outrossim:

Com o advento da Lei 12.403/11, a prisão preventiva é a última cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequação das medidas cautelares alternativas à prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva ocupa o último patamar da cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabível quando não incidirem outras medidas cautelares (art. 319, CPP). O artigo 282, § 6º é claro: a prisão preventiva será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Não se decreta a prisão preventiva para depois buscar alternativas. Após, verificado que não é o caso de manter o sujeito em liberdade sem nenhuma restrição (primeira opção), há que ser averiguada a adequação e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhumento ao cárcere (segunda opção). Somente quando nenhuma dessas for viável ao caso concreto é que resta a possibilidade de decretação da prisão processual. (HC 70049556533-RS, 3ª. Câm. Crim., rel. Nereu José Giacomolli, 09.08.2012). (Sem grifo no original)

Resta claro, pois, consoante a mens legislatoris referendada pelos tribunais pátrios, que somente em casos extremos é que o magistrado, verificando a real necessidade da medida, pautando-se nas peculiaridades do caso concreto, optará pela via da segregação provisória.

Posto, ainda que de forma sucinta, o lado prodígio da mudança, fazem-se necessários alguns breves comentários acerca dos erros praticados pelo legislador. Assim, não obstante as festejadas inovações, é possível se afirmar que a referida Lei pecou por trazer, no rol das hipóteses autorizativas da prisão provisória, expressões genéricas, vagas, imprecisas, indeterminadas. Não é sem razão, como se verá mais adiante, que a doutrina traça críticas contundentes a esse respeito.

Veja-se, por exemplo, o que preleciona Pacelli, em seu curso de Processo Penal:

[...] prisão preventiva para ordem pública, tema dos mais controvertidos nos tribunais e mesmo na doutrina. Por que razão a nova Lei nº 12.403/11, em pleno século XXI, resolveu insistir em manter esdrúxula expressão? [...] A expressão ordem pública, todavia, é de dificílima definição. Pode prestar-se a justificar um perigoso controle da vida social, no ponto em que se arrima na noção de ordem, e pública, sem qualquer referência ao que seja efetivamente desordem.[4]

Como bem verificado por Pacelli, o legislador, de forma reprovável, estabeleceu uma expressão lacônica sobremaneira. Ora, partindo-se da dialeticidade da vida, só é possível saber, por exemplo, o que é quente, porque se sabe o que é frio; sabe-se que algo é feio, porquanto se conhece o belo.

Contudo, pergunta-se: como saber, com base em critérios legais, o que é a ordem, se eles não dispõem o que é desordem? Em resumo, o texto legal não se preocupou em explicar o que é ordem, para efeitos de decretação da prisão preventiva; tampouco possibilitou, ainda que a contrario sensu, um parâmetro razoável para se buscar uma interpretação adequada.

Não se pode, dessarte, relegar ao alvedrio hermenêutico do intérprete questões deste quilate – prisões –, porquanto o que está em jogo, aqui, é o status libertatis­ do acusado, até então, por força de princípios constitucionais, tido por não-culpado.

Nada obstante trazer essas graves falhas gramaticais, deve-se ressaltar, ainda, que essa atecnia legislativa causa maior prejuízo quando se trata de casos rumorosos, que, por sua natureza, são amplamente divulgados mídia. É que aqui, muitas vezes por força da opinião pública, mesmo não sendo casos de decretação de prisão processual, o magistrado, intimidado pelo clamor do povo, se vê obrigado a dar uma pseudo-resposta à sociedade.

Entrementes, deve-se ressaltar que, em matéria de prisão cautelar, o objetivo não é acalmar o afã da sociedade; não é, tampouco, servir como termômetro de eficiência do judiciário. Deve ser tal medida, como dita alhures, utilizada somente na hipótese de ineficiência das cautelares diversas da prisão, tendo-se como critérios os legais, jamais os midiáticos como infelizmente tem-se visto hodiernamente.

Repise-se, por derradeiro, que, consoante a modificação introduzida pela Lei 12.402/11, a prisão é a exceção, a liberdade é a regra! Somente se optará pelo segregamento processual quando as medidas cautelares diversas da prisão não forem suficientes às exigências do caso concreto.


[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4. Ed. Rev. E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 29.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4. Ed. Rev. E atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 29.

[3] http://www.conjur.com.br/2015-fev-08/agora-brasil-prende-depois-apurar-marco-aurelio. Acessado em 06/05/15, às 00h22min.

[4] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. Ed. Atual. De acordo com as leis nº 12.403, 12.432, 12.461, 12.483 e 12.529, todas de 2011, e Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011. São Paulo: Atlas, 2012, p. 548.

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