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19 de Fevereiro de 2018

A atecnia no uso da expressão crime de bagatela: um nada jurídico

Filipe Maia Broeto, Advogado
Publicado por Filipe Maia Broeto
há 2 meses

Introdução

Busca-se, através do presente artigo, explicitar o equívoco no emprego da expressão, já consagrada pela doutrina e jurisprudência pátrias, “crime de bagatela”. Para tanto, visando uma melhor explanação da temática, optou-se por desenvolver o trabalho em três tópicos.

Num primeiro momento, trabalham-se os “aspectos gerais dos elementos do crime sob uma perspectiva tripartida”, uma vez que essa base teórica, a despeito de ser esposada de forma sucinta, ao revelar os pontos importantes sobre o crime e seus componentes, mostra-se imprescindível à compreensão do tema.

Numa segunda abordagem, que versa sobre “princípio da insignificância: requisitos e consequências jurídicas”, fazem-se considerações sobre o Estado Democrático de Direito e a necessidade de limitação do poder punitivo estatal, restringindo-se, esse, àquelas condutas efetivamente capazes de lesionar bens jurídicos indispensáveis à coexistência pacífica entre os cidadãos. Discorre-se, outrossim, acerca dos vetores imprescindíveis ao reconhecimento do princípio bagatelar, estabelecidos pelos tribunais superiores, explicitando-se, por fim, qual consequência jurídica decorre de sua aplicação.

Por derradeiro, com fundamento nas temáticas desenvolvidas nos tópicos antecedentes, explica-se o porquê, do ponto de vista ontológico, da atecnia no emprego da expressão “crime de bagatela”, bem como sugere-se quais expressões se afiguram mais consentâneas às consequências jurídicas advindas do emprego do princípio em questão.

1. Aspectos gerais dos elementos do crime sob uma perspectiva tripartida

O fenômeno crime comporta diversas acepções, não sendo correta a simplificação do termo. Em verdade, consoante Guilherme de Souza Nucci, “o conceito de crime é artificial, ou seja, independe de fatores naturais, constatados por um juízo de percepção sensorial, uma vez que se torna impossível classificar uma conduta, ontologicamente, como criminosa”.[1]

Nesse panorama, ao abordar-se a temática, devem-se levar em conta, no mínimo, três aspectos. Num primeiro momento, sob o ponto de vista material ou substancial, o crime nada mais seria, segundo observa Gustavo Junqueira, do que uma “ação humana que, consciente ou voluntariamente, lesa ou expõe a risco de grave lesão bem jurídico vital para a vida em sociedade, que de outra forma, que não a intervenção penal, não poderia ser protegido”.[2]

Num segundo aspecto, conceitua-se o fenômeno crime de um viés legal, através do qual, em síntese, é aquilo que assim o entender o legislador. A propósito, a despeito de o Código Penal não contar com nenhum dispositivo explicitando o que seja crime, o artigo , da Lei de Introdução ao Código Penal – Decreto-lei 3.914/1941 –, dispõe que “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa”.

Por fim, porém não menos importante, tem-se a perspectiva do conceito analítico, formal ou dogmático de crime. Aqui, no entanto, nem de longe existe pacificidade. Há aqueles que defendem uma corrente bipartida[3] de crime, segundo a qual este seria uma conduta típica e antijurídica, apresentando-se a culpabilidade como um pressuposto da pena.

Existem outros autores que sustentam, ainda que minoritariamente, uma corrente quadripartida; para estes, compõe-se o crime de quatro elementos, quais sejam, fato típico, ilícito, culpável e punível. Essa corrente, não obstante seja defendida por Basileu Garcia, Muõz Conde, Hassemer, Battaglini, Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini[4], entre outros, não recebe atualmente guarida por considerável parte da doutrina brasileira.

Há, por derradeiro, os que defendem, majoritariamente[5], no Brasil e no exterior, a corrente tripartida, a qual estabelece como elementos constitutivos do crime a tipicidade, a antijuridicidade – ou ilicitude – e, por fim, a culpabilidade.

Com efeito, malgrado exista, como acima mencionado, certa polêmica acerca do conceito analítico de crime, adotar-se-á, no presente trabalho, a teoria tripartida – ou, como também é chamada, tripartite –, amplamente aceita na doutrina e jurisprudência brasileiras[6], segundo a qual o crime é um fato típico, ilícito – ou antijurídico – e culpável.

Partindo-se desta última corrente, discorrer-se-á, doravante, ainda perfunctoriamente, sobre cada um dos elementos constitutivos do conceito analítico de crime para, ao final, poder-se compreender o motivo ensejador do presente artigo.

Pois bem. Se crime, sob viés analítico, é um fato típico, antijurídico e culpável, resta saber o que significam, efetivamente, tais elementos ou substratos.

Quanto à tipicidade, trata-se de um conceito formal. Ou seja, “é a descrição de uma conduta considerada proibida, para qual se estabelece uma sanção. Um fato típico é aquele que se adéqua a essa descrição”[7] A tipicidade, conforme já se teve a oportunidade de explicar, “encontra-se no ‘ponto de partida’ de toda análise do delito, é dizer, somente havendo o preenchimento integral dos requisitos por ela exigidos é que se poderá passar às próximas etapas, quais sejam, antijuridicidade e, por fim, culpabilidade”.[8]

Não se pode perder de perspectiva, todavia, que “para haver tipicidade, no entender da teoria moderna, não basta que exista somente esse mero enquadramento do fato perpetrado a uma figura penal incriminadora”, que seria apenas a dita tipicidade formal[9]; faz-se necessária, outrossim, “a ocorrência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado”[10], aquilo que a doutrina tem chamado de tipicidade material – lesão efetiva, real, significativa ao bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora.

A antijuricidade ou ilicitude, por sua vez, é a contrariedade de uma conduta com o direito posto, lesionadora de um bem juridicamente tutelado. Com efeito, observa Cezar Roberto Bitencourt, em seu tratado de direito penal, que:

[...] a tipicidade é indiciária da antijuridicidade, assim, uma vez realizado o juízo de subsunção do fato executado pelo autor a um determinado tipo de injusto, o passo seguinte consiste em analisar se o fato típico é realmente desaprovado pelo ordenamento jurídico ou se, no caso, existe alguma circunstância que o autorize.[11]

Nesse contexto, pode-se dizer que somente haverá antijuridicidade se o fato típico não estiver acobertado por nenhuma excludente de ilicitude. Daí que, “para afirmar-se a antijuridicidade da conduta típica é necessário negar-se a existência de causa de justificação”[12].

A encerrar essa perfunctória explanação sobre os elementos constitutivos do conceito analítico de crime, com supedâneo nos escólios de Anibal Bruno, quanto à culpabilidade, como terceiro e derradeiro substrato de crime, sob o ponto de vista da corrente tripartite, consigna-se que é a:

Reprovabilidade que vem recair sôbre o agente, porque a este cumpria conformar o seu comportamento com o imperativo da ordem de Direito, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e porque realmente não o fêz, revelando no fato de não o ter feito uma vontade contrária àquele dever, isto é, no fato se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma.[13]

Expostas, sucintamente, as características de cada um dos elementos, não se pode olvidar que, adotando-se a corrente tripartida de crime, para que este exista, há de se verificar, na prática, a ocorrência de um fato (i) típico (que se amolde a uma norma penal – tipicidade formal – e seja capaz de produzir uma lesão relevante – tipicidade material); (ii) antijurídico (não acobertado por nenhuma excludente de ilicitude); e, por fim, (iii) culpável (praticado por sujeito imputável, que tinha potencial consciência da ilicitude de sua conduta e que podia, nas circunstancias do fato, comportar-se em consonância com o Direito).

Presente a tipicidade, passa-se à análise da antijuridicidade; não havendo justificação para conduta, ou seja, inexistido qualquer excludente de ilicitude, ruma-se à culpabilidade. Assevere-se, por fim, que se um dos elementos supra for afastado do caso concreto, a conduta poderá ser tudo (abjeta, imoral, reprovável, etc), menos criminosa.

2. Princípio da insignificância: requisitos e consequências jurídicas

Num Estado Democrático de Direito, em que se busca dar efetividade a direitos e garantias fundamentais, o Direito Penal não pode ser visto como panaceia. Em verdade, conforme observa Luiz Regis Prado, citando Luigi Ferrajoli, “está claro que o direito penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e certeza”.[14]

Nesse cenário, se tem sustentado, mais recentemente, um Direto Penal de ultima ratio, o qual “só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa”. [15] Noutras palavras, entende-se, hodiernamente, que o Direito Penal somente pode ser chamado a intervir nas relações jurídicas quando não houver, noutro ramo do direito, uma repressão à altura da conduta lesionadora do bem jurídico (princípio da intervenção mínima).

Mas não é só! Além de intervir somente na defesa daqueles bens de inegável relevância, o Estado, por meio do Direito Penal, só poderá punir o agente cuja conduta tenha causado uma lesão materialmente significante. Do contrário, ainda que esteja a conduta descrita como crime (tipicidade formal), se não for capaz de lesionar efetivamente o bem tutelado, não poderá o direito repressivo ser acionado.

Isso porque, na esteira de Fernando de Almeida Pedroso, citando Alberto Silva Franco:

Muitas vezes, condutas que coincidem com o tipo, do ponto de vista formal, não apresentam a menor relevância material. são condutas de pouco ou escasso significado lesivo, de forma que, nesses casos, tem aplicação o princípio da insignificância, pelo qual se permite excluir, de pronto, a tipicidade formal, porque, na realidade, o bem jurídico não chegou a ser agravado e, portanto, não há injusto a ser considerado.[16]

Destarte, nos casos em que a conduta do agente não chega a ser materialmente relevante, não causando efetivamente uma lesão ao bem jurídico tutelado, não há falar-se em crime, porquanto inexistente a tipicidade, e, como mencionado alhures, ausente esta, não se concretiza aquele.

Que o princípio da insignificância se aplica é inegável. O problema maior, todavia, é saber quando – e se – poderá incidir no caso concreto. Assim, na tentativa de solucionar esse impasse, ou ao menos minorá-lo, o Supremo Tribunal Federal tem estabelecido vetores inafastáveis ao reconhecimento do princípio bagatelar, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada”.[17]

Portanto, na linha do precedente supra, encampado pelos tribunais brasileiros, não tendo a conduta do agente delitivo ocasionado uma lesão significava ao bem jurídico tutelado, sendo, ainda, de mínima ofensividade e de nenhuma periculosidade social, entra em cena o princípio da insignificância, que, por sua vez, retira do mundo jurídico tipicidade material – e formal – da conduta.

A encerrar o tópico presente, assevera-se, em linhas gerais, que a característica marcante do principio da insignificância, quando aplicado no caso concreto, é o afastamento da tipicidade, como elemento inaugural do conceito analítico de crime, e, por consequência, a inexistência do crime, que não mais poderá assim ser entendido.

3. A atecnia da expressão crime de bagatela: um nada jurídico

Parece elementar que, para falar-se em atecnia, deve-se saber, primeiro, o que vem a ser a tecnia. Nesse sentido, tal verbete, derivado do grego tékhne, segundo o priberam dicionário, significa arte, habilidade, talento[18]. Assemelha-se, pois, à palavra técnica, que lhe é sinônima e, na dição do Aurélio, apresenta os seguintes significados:

1 – Pessoa que conhece a fundo uma arte, uma ciência, uma profissão.
2 – Profissional especializado.
3 Profissional que orienta uma equipe esportiva.
4 – Que pertence ou é relativo exclusivamente a uma arte, a uma ciência, a uma profissão.
5 – Relativo a técnica.[19]-[20]

Mais que evidente, portanto, que a tecnia, assim como a técnica, está ligada, principalmente, ao bom uso de algo, ao correto manejo ou emprego de alguma coisa constante ou integrante de uma ciência, por parte de uma pessoa que possui profundo conhecimento acerca do que fala ou faz.

Nesse contexto, se tecnia ou técnica traduz o acima expendido, é forçoso concluir-se, após o emprego do prefixo de negação a, que os significados de atecnia ou atécnica vêm por intepretação reversa, trazendo, contrario sensu, a ideia de ser a utilização equivocada, incorreta, de determinada questão relacionada a uma ciência ou a parte dela, levada a efeito por quem detém pouco ou raso conhecimento acerca do tema/objeto/questão sobre a qual se pronuncia. Mais precisamente, segundo o Dicionário Dicio, a atecnia, cuja origem vem o grego atekhnía, nada mais é do que “Ausência ou falta de arte ou de técnica”.[21]

Feitas essas considerações etimológicas no tocante aos termos retrocitados, importa explicitar o porquê do erro – levado a efeito diuturnamente no âmbito forense e mesmo na academia – na utilização da expressão “crime de bagatela”.

Como asseverado nos tópicos antecedentes, adotando-se, aqui, uma corrente tripartite[22] do conceito analítico ou dogmático de crime, para que este se configure é necessária, como dito, a prática de um fato (i) típico (que se amolde a uma norma penal – tipicidade formal – e seja capaz de produzir uma lesão relevante – tipicidade material); (ii) antijurídico (não acobertado por nenhuma excludente de ilicitude); e, por fim, (iii) culpável (praticado por sujeito imputável, que tinha potencial consciência da ilicitude de sua conduta e que podia, nas circunstancias do fato, comportar-se em consonância com o Direito).

Ainda, somente quando presente a tipicidade, é que se passa à análise da antijuridicidade; e, para que se analise a culpabilidade, não pode haver uma justificação para conduta, vale dizer, deve inexistir excludente de ilicitude. São, assim, etapas sucessivamente interligadas e dependentes uma das outras, de modo que a falta de qualquer delas implica, inexoravelmente, na ausência de crime.

Deveras, como exposto consideravelmente nos tópicos um (Aspectos gerais dos elementos do crime sob uma perspectiva tripartida) e dois (Princípio da insignificância: requisitos e consequências jurídicas), a principal consequência – jurídica – do princípio da insignificância é o afastamento da tipicidade daquela conduta que se reveste de escassa potencialidade de lesiva.

Assim, na linha do já asseverado e para além da finalidade puramente jurídica, explica Carlos Vico Mañas que o princípio da insignificância traduz-se em importante instrumento de interpretação restritiva, por meio do qual se alcança a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal, de modo que a escassa repercussão do fato indica a exagerada e desproporcional resposta penal fornecida, aconselhando que se reconheça a atipicidade material da ação.[23]

À evidência, se o princípio da insignificância, ao afastar a tipicidade, acaba por desconstituir o crime, afigura-se patente o equívoco em dar-se qualidades, predicados, àquilo que, ontologicamente, deixou de ser ou, na gênese, sequer chegou a materializar-se. Dito de outro modo, se crime não há, pois que ausente a tipicidade, incorreta e atécnica é a expressão “crime de bagatela”.

Ora, é inconteste que para algo ser insignificante precisa, primeiro, existir. O nada não é alguma coisa e, portanto, justamente por não ser nada, não comporta predicado, qualidade, adjetivo. Nesse contexto, não existe “crime de bagatela”, porquanto, uma vez aplicado o princípio da insignificância, o “crime” (como fato típico, antijurídico e culpável) dá lugar a um “fato insignificante”, um “nada-jurídico”.

Nessa linha intelectiva, malgrado o uso reiterado da expressão – “crime de bagatela” – pela jurisprudência[24]-[25]-[26]-[27] pátria, espera-se ter demonstrado a atecnia no uso da nomenclatura crime de bagatela, na medida em que, por ela, se qualifica como crime insignificante uma conduta não criminosa, em insofismável e incorrigível paradoxo, caracterizador de um nada jurídico.

À guisa de conclusão, a fim de evitar-se o erro apontado, sugere-se a utilização de expressão mais adequada à situação sob enfoque, por meio da qual se substitui a palavra “crime” por “fato”. Assim, em vez de se dizer “crime de bagatela” ou “crime insignificante”, deve-se dizer “fato de bagatela” ou “fato insignificante”

Conclusão

Como exposto no primeiro tópico, o qual visou primordialmente explicitar algumas observações no tocante ao conceito analítico ou dogmático de crime, pode-se concluir que hoje, no Brasil e no exterior, prepondera a corrente triparte, segundo a qual o crime comporta três elementos estruturantes, quais sejam, fato típico, antijurídico e culpável.

Em seguida, viu-se que o princípio da insignificância atua como causa excludente de tipicidade e, assim, uma vez afastada esta, a conduta passa a ser atípica e, portanto, não criminosa. Ainda, evidenciou-se que, estando a tipicidade no momento inaugural da análise de subsunção do fato à norma, independentemente da teoria que se adote – bipartida, tripartida ou quadripartida –, o resultado prático será o mesmo, qual seja, a exclusão da atipicidade e, por consequência, do crime.

No derradeiro tópico, concluiu-se que, se com a aplicação do princípio da insignificância, se afasta a tipicidade, deixando a conduta de ser considerada crime, não se pode, em nome da boa técnica, continuar a empregar a expressão “crime de bagatela”, porquanto inexiste crime sem tipicidade. Assim, algo que não pode ser considerado crime não pode, por evidente, ser tratado como “crime de bagatela”.

Por fim, para evitar-se a atecnia no uso da expressão crime de bagatela, expuseram-se como nomenclaturas sucedâneas “fato de bagatela” ou “fato insignificante”, mais adequadas à consequência jurídica (afastamento do crime) decorrente da incidência do princípio da insignificância naquelas condutas de pouca ou nenhuma lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

Referências bibliográficas

Livros:

Anibal Bruno. Direito penal: parte geral, tomo II. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 1956.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito penal. 8ª. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2009

MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente de tipicidade no direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 9ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013

PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal: parte geral. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993.

PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

Artigos:

MARTINS, Juliana Nogueira Galvão. Tipicidade: Conceito e classificação. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,tipicidade-conceitoeclassificacao,22427.html

NUNES, Filipe Maia Broeto. Da tipicidade penal. Disponível em: https://filipemaiabroetonunes16.jusbrasil.com.br/artigos/200085959/da-tipicidade-penal.


[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 9ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 179

[2] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito penal. 8ª. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2009. p. 62.

[3] René Ariel Dotti, Damásio de Jesus e Julio Fabbrini Mirabete, Celso Delmanto, André Estefam, Cleber Masson, entre outros.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 9ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 180.

[5] São adeptos da corrente tripartida de crime, entre outros: Guilherme de Souza Nucci, Assis Toledo, Heleno Fragoso, Juarez Tavares, José Henrique Pierangeli, Eugenio Raúl Zaffaroni, Fernando de Almeida Pedroso, Jair Leonardo Lopes, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado. Rodolfo Tigre Maia, Jorge Alberto Romeiro, Luiz Luisi, David Teixeira de Azevedo, Rogério Grego, Reinhart Maurach, Heinz Zipf, Bustos Ramírez. Jiménez Martinéz.

[6] Conforme observa NUCCI, a corrente tripartida é majoritária não só no Brasil, mas, também, no mundo.

[7] MARTINS, Juliana Nogueira Galvão. Tipicidade: Conceito e classificação. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,tipicidade-conceitoeclassificacao,22427.html

[8] NUNES, Filipe Maia Broeto. Da tipicidade penal. Disponível em: https://filipemaiabroetonunes16.jusbrasil.com.br/artigos/200085959/da-tipicidade-penal.

[9] NUNES, Filipe Maia Broeto. Da tipicidade penal. Disponível em: https://filipemaiabroetonunes16.jusbrasil.com.br/artigos/200085959/da-tipicidade-penal.

[10] Ibidem.

[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 23ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017. P. 398.

[12] Ibidem.

[13] Anibal Bruno. Direito penal: parte geral, tomo II. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 1956. p. 29.

[14] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 135.

[15] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro: parte geral: vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 177.

[16] PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal: parte geral. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993. p. 54.

[17] Habeas Corpus 98.152-6 Minas Gerais, Relator: Min. Celso De Mello, 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal.

[18] https://www.priberam.pt/dlpo/-tecnia

[19] https://dicionariodoaurelio.com/tecnica

[20] Grifou-se.

[21] https://www.dicio.com.br/atecnia/

[22] Importante destacar que, mesmo que se adotem outras teorias – bipartida ou quadripartida, por exemplo –, ainda assim o resultado prático da incidência do princípio da insignificância será o mesmo, uma vez que este age no primeiro substrato do conceito analítico de crime, qual seja, a tipicidade, presente em todas as teorias, como primeiro e inaugural substrato.

[23] MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente de tipicidade no direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994.

[24] (TJ-PA - APL: 200830016728 PA 2008300-16728, Relator: MARIA DE NAZARE SILVA GOUVEIA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 22/10/2009, Data de Publicação: 07/01/2010)

[25] (TJ-SP - APL: 82916920118260562 SP 0008291-69.2011.8.26.0562, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 25/10/2012, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 22/11/2012)

[26] (TJ-MG - APR: 10549090148897001 MG, Relator: Doorgal Andrada, Data de Julgamento: 23/01/2013, Câmaras Criminais Isoladas / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 31/01/2013)

[27] (STF - HC: 133644 SP - SÃO PAULO 0051959-62.2016.1.00.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 31/03/2016, Data de Publicação: DJe-063 07/04/2016)

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